Publicado em 02 de outubro de 2018
Em julgamento recente, foi considerado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que não recolher ICMS declarado é crime de apropriação indébita tributária.
Os ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negaram provimento a um pedido de habeas corpus a empresários que não pagaram valores declarados de ICMS, depois de repassá-los aos clientes.
Por seis votos a três, prevaleceu o entendimento do Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, e a prática foi considerada crime de apropriação indébita tributária (artigo 2º, II da Lei 8.137 de 1990), cuja pena é de seis meses a dois anos e multa.
Havia divergência entre a Quinta e a Sexta turma no que diz respeito à configuração de crime quando do não recolhimento do ICMS.
Com o julgamento do HC 399.109 – SC, o STJ unificou seu entendimento de que configura o crime tipificado no artigo 2º, II da Lei 8.137/90 – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos – nos casos em que o agente se apropria do tributo descontado ou cobrado dos compradores dos produtos fornecidos pela empresa e deixa de recolhê-los aos erário público.
De acordo com o relator, a prática traz grandes prejuízo aos Estados e deve ser considerada crime para que não se torne majoritário entre o empresariado o entendimento de que é muito mais vantajoso reter valores do tributo do que se submeter a empréstimos no Sistema Financeiro.
O ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que acompanhou o relator, destacou que o que se criminaliza é o fato de o contribuinte se apropriar de valor de imposto descontado de terceiro (consumidor ou em casos de substituição tributária) e citou em seu voto o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo dos tributos federais PIS e Cofins, por entender que o imposto não é parte da receita da empresa, mas valor que representa apenas simples ingresso de caixa, devendo ser repassado ao Estado.
A decisão deve gerar ainda muita discussão, uma vez que há entendimento de que considerar a falta de recolhimento crime depende da ocorrência de dolo, sendo difícil apurar se o contribuinte teve ou não a intenção de não pagar.
Vale destacar também a existência de precedentes do STF contrários a meios coercitivos ou desarrazoados para o pagamento de impostos e que este entendimento do STJ pode gerar receio ao contribuinte de discutir judicialmente uma cobrança tributária, tendo em vista que pode ser penalmente responsabilizado.
Ementa do Julgado:
“HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS “DESCONTADO E COBRADO”. ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA.
1) Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária – tal qual se dá com a apropriação indébita em geral – o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade.
2) O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial.
3) A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão “descontado ou cobrado”, o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que “descontam” ou “cobram” o tributo ou contribuição.
4) A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo “descontado” é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo “cobrado” deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.
5) É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal.
6) Habeas corpus denegado”.
(HC 399.109 – SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018)
