RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO ICMS-PIS/COFINS. O QUE FAZER?

Recentemente foi decidido em julgamento histórico no STF que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS. E agora, você sabe o que deve fazer?

O julgamento que decidiu de forma favorável ao contribuinte, e definiu a inconstitucionalidade da cobrança indevida de tributos ocorreu no dia 15/03/2017.

De acordo com STF o ICMS representa uma receita do Estado, configurando-se uma entrada de dinheiro. Não se constitui, portanto, do contribuinte, e o valor do ICMS não pode configurar faturamento. 

Assim sendo, o valor do ICMS destacado na nota fiscal para simples registro contábil, não deve ser incluído na base de cálculo PIS/COFINS.

Desta forma, foi fixada a seguinte tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.”

E agora, o que devo fazer?

Primeiramente, você deve entender os efeitos da decisão. Esclarecimentos abaixo:

O ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal.

Qual é a diferença entre o ICMS destacado e o ICMS recolhido?

• O ICMS destacado nas notas fiscais permite a exclusão total, ou seja, todo ICMS existente na receita bruta das empresas poderá ser excluído;
• O ICMS recolhido não considera todo o ICMS existente na receita da empresa, no próprio regime jurídico desse imposto nem toda nota fiscal paga pelo contribuinte é considerada para se apurar o ICMS recolhido. 

Desta feita, o entendimento é de que o ICMS a ser excluído, é o ICMS destacado, sendo de suma importância que isso fique bem claro, a fim de se buscar excluir “todo” o ICMS existente na receita ou no faturamento das empresas pagadoras de PIS e de COFINS.

Quais são os meios para buscar a exclusão?

O STF estabeleceu a data base como 15/03/2017 (dia do julgamento do recurso), para recorrer à justiça afim de reaver os valores pagos indevidamente.

Deste modo, a sua contabilidade deve identificar se durante esse período houve valores pagos indevidamente a título de apuração de ICMS para as bases de cálculo do PIS/COFINS, e buscar pela restituição ou pela compensação dos valores.

• Compensação: Se você é devedor de tributos federais à Receita Federal, automaticamente se tornaram ao mesmo tempo credor e devedor reciproco, e as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem;  
• Restituição: Você poderá ajuizar uma ação judicial requerendo a devolução/restituição dos valores pagos indevidamente.

Se optar pela compensação, está poderá ocorrer por meio do processo de pedido da Per/Dcomp, que é realizado após as retificações das declarações da EFD Contribuições e da DCTF de cada período, assim escriturando a compensação pelo Per/Dcomp mensalmente, quando neste processo os valores serão atualizados pela SELIC.

Se optar pela restituição, poderá ser proposta Ação de Repetição de Indébito, ou a impetração de um Mandado de Segurança, mediante a apresentação de documentos fiscais que demonstrem o recolhimento indevido do ICMS, como Notas Fiscais e demais documentos fiscais/contábeis que possam comprovar a ilegalidade.

Considerando que ainda não houve manifestação normativa efetiva da Receita Federal acerca da possibilidade de restituição/compensação dos tributos, não se considera a via administrativa uma possibilidade de êxito para esta operação por enquanto.

Deste modo, até o presente momento, conforme exposto acima, indicamos que o pedido seja feito primeiramente pela via judicial.

Entretanto, deve-se haver uma consultoria jurídica e contábil acerca da avaliação do custo-benefício de ajuizar uma ação em relação aos valores a serem restituídos/compensados.

Importante observar, que os contribuintes que ingressaram com ações judiciais e/ou requerimentos administrativos antes de 15/03/2017 têm seus direitos preservados.

Qual contribuinte tem direito a busca pela restituição/compensação?

O STF definiu que somente os contribuintes optantes pelos regimes de tributação (lucro real ou presumido) poderão solicitar a restituição dos valores pagos indevidamente.

O pedido pode ser feito por aqueles que pagaram ICMS incidente na base de cálculo do PIS/COFINS a partir de 15/03/2017, e também pelos contribuintes que já haviam contestado o tema antes desta data, administrativamente e/ou judicialmente.

A partir do julgamento definitivo dos Embargos de declaração (13/05/2021), a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/CONFINS já pode ser feita?

Sim! Os contribuintes podem, desde já, excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Dadas estas informações, fica evidente a possibilidade de recuperação dos valores pagos indevidamente ao fisco, e a efetivação de direitos, tento em vista a abusividade das cobranças feitas de forma inconstitucional.

Vale aqui ressaltar que temos disponíveis outros artigos que tratam de temas similares, como as teses derivadas da decisão que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

⚠️ A Limborço & Gomes Advogados se encontra à disposição para informações mais técnicas, e qualquer outra dúvida acerca deste artigo.

Escrito por:

Geise Emilie – Estagiária

Jean Carlos Borges – Sócio / Coordenador do Departamento Consultivo – OAB/MG 147.402

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